Pháp luật về hợp đồng BOT, BT, BTO trong đầu tư công tư (PPP) tại Việt Nam

Tổng quan về hợp đồng BOT, BT, BTO trong đầu tư theo phương thức đối tác công tư

Đầu tư theo phương thức đối tác công tư (Public-Private Partnership – PPP) là xu hướng tất yếu trong phát triển hạ tầng tại Việt Nam. Trong đó, các hình thức hợp đồng BOT (Xây dựng – Kinh doanh – Chuyển giao), BT (Xây dựng – Chuyển giao) và BTO (Xây dựng – Chuyển giao – Kinh doanh) là những phương thức được áp dụng phổ biến nhất.

Từ thực tiễn tư vấn cho nhiều nhà đầu tư tham gia các dự án hạ tầng giao thông, cấp thoát nước và năng lượng, tôi nhận thấy việc hiểu rõ khung pháp lý điều chỉnh các loại hợp đồng này là yếu tố then chốt quyết định sự thành bại của dự án. Bài viết này sẽ phân tích toàn diện các quy định pháp luật hiện hành, đồng thời chia sẻ những kinh nghiệm thực tiễn đáng lưu ý.

Cơ sở pháp lý điều chỉnh hợp đồng BOT, BT, BTO

Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư 2020

Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư số 64/2020/QH14 (có hiệu lực từ ngày 01/01/2021) là văn bản pháp lý quan trọng nhất điều chỉnh hoạt động đầu tư PPP tại Việt Nam. Đây là lần đầu tiên Việt Nam có một đạo luật riêng biệt về PPP, thay thế cho các quy định trước đó nằm rải rác trong nhiều nghị định.

Các văn bản hướng dẫn thi hành bao gồm:

• Nghị định số 35/2021/NĐ-CP ngày 29/03/2021 quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật PPP
• Nghị định số 28/2021/NĐ-CP quy định cơ chế quản lý tài chính dự án PPP
• Thông tư số 09/2021/TT-BKHĐT hướng dẫn lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án PPP
• Các thông tư của Bộ Tài chính về quản lý tài chính, quyết toán dự án PPP

Lưu ý quan trọng: Kể từ ngày 01/01/2021, Luật PPP 2020 đã không còn quy định loại hợp đồng BT (Xây dựng – Chuyển giao). Đây là thay đổi mang tính bước ngoặt mà nhiều nhà đầu tư cần nắm rõ.

Các văn bản pháp luật liên quan

Ngoài Luật PPP, nhà đầu tư cần lưu ý đến các văn bản pháp luật có liên quan:

• Luật Đầu tư 2020 – quy định chung về hoạt động đầu tư
• Luật Đấu thầu 2023 – áp dụng cho lựa chọn nhà đầu tư PPP
• Luật Xây dựng 2014 (sửa đổi, bổ sung 2020) – quy định về hoạt động xây dựng
• Luật Đất đai 2024 – quy định về giao đất, cho thuê đất thực hiện dự án PPP
• Luật Ngân sách Nhà nước 2015 – liên quan đến phần vốn nhà nước tham gia

Phân loại và đặc điểm các loại hợp đồng PPP

Hợp đồng BOT (Build – Operate – Transfer)

Theo Khoản 3 Điều 3 Luật PPP 2020, hợp đồng BOT là hợp đồng được ký kết giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án PPP để:

• Xây dựng công trình hạ tầng
• Kinh doanh (vận hành, khai thác) công trình trong một thời hạn nhất định
• Chuyển giao công trình cho Nhà nước khi hết thời hạn hợp đồng

Đặc điểm nổi bật:

Tiêu chí	Nội dung
Chủ thể	Cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư/doanh nghiệp dự án
Nguồn thu	Nhà đầu tư thu phí từ người sử dụng dịch vụ
Thời hạn	Tối đa 50 năm (trường hợp đặc biệt theo quyết định của Quốc hội)
Quyền sở hữu	Chuyển giao cho Nhà nước khi hết hạn hợp đồng
Rủi ro	Nhà đầu tư chịu rủi ro về doanh thu

Ví dụ thực tế: Dự án đường cao tốc Hà Nội – Hải Phòng là một trong những dự án BOT tiêu biểu. Nhà đầu tư bỏ vốn xây dựng, thu phí qua trạm trong thời hạn hợp đồng, sau đó chuyển giao lại cho Nhà nước.

Hợp đồng BTO (Build – Transfer – Operate)

Theo Khoản 4 Điều 3 Luật PPP 2020, hợp đồng BTO là hợp đồng mà nhà đầu tư:

• Xây dựng công trình hạ tầng
• Chuyển giao ngay cho Nhà nước sau khi hoàn thành xây dựng
• Kinh doanh (được quyền vận hành, khai thác) công trình trong thời hạn nhất định

Điểm khác biệt cốt lõi với BOT: Ở hợp đồng BTO, quyền sở hữu công trình được chuyển giao cho Nhà nước ngay sau khi hoàn thành xây dựng, nhưng nhà đầu tư vẫn có quyền kinh doanh. Điều này giúp Nhà nước chủ động hơn trong quản lý tài sản công, đồng thời nhà đầu tư vẫn được đảm bảo quyền thu hồi vốn.

Hợp đồng BT (Build – Transfer) – Đã bị loại bỏ

Đây là điểm mà rất nhiều nhà đầu tư vẫn nhầm lẫn. Luật PPP 2020 đã loại bỏ hoàn toàn loại hợp đồng BT khỏi các loại hợp đồng PPP.

Trước đây, theo Nghị định 63/2018/NĐ-CP, hợp đồng BT cho phép nhà đầu tư xây dựng công trình rồi chuyển giao cho Nhà nước, đổi lại được thanh toán bằng quỹ đất hoặc ngân sách. Tuy nhiên, hình thức này đã bộc lộ nhiều bất cập:

• Khó xác định giá trị hoán đổi giữa công trình và quỹ đất
• Thiếu minh bạch trong định giá đất đối ứng
• Thất thoát tài sản nhà nước do chênh lệch giá trị
• Phát sinh nhiều tranh chấp giữa các bên

Thực tiễn: Trong quá trình tư vấn, tôi gặp không ít trường hợp nhà đầu tư vẫn đề xuất thực hiện dự án theo hình thức BT. Cần khẳng định rằng kể từ 01/01/2021, mọi dự án mới không được phép áp dụng hình thức BT. Các dự án BT đã ký hợp đồng trước đó vẫn tiếp tục thực hiện theo quy định chuyển tiếp tại Điều 101 Luật PPP.

Các loại hợp đồng PPP khác theo Luật PPP 2020

Ngoài BOT và BTO, Luật PPP 2020 quy định thêm các loại hợp đồng:

• BOO (Xây dựng – Sở hữu – Kinh doanh): Nhà đầu tư sở hữu và kinh doanh công trình, không phải chuyển giao
• O&M (Kinh doanh – Quản lý): Nhà đầu tư kinh doanh, quản lý công trình sẵn có
• BTL (Xây dựng – Chuyển giao – Thuê dịch vụ): Nhà nước thuê dịch vụ và thanh toán cho nhà đầu tư
• BLT (Xây dựng – Thuê dịch vụ – Chuyển giao): Tương tự BTL nhưng chuyển giao sau khi hết hạn thuê
• Hợp đồng hỗn hợp: Kết hợp các loại hợp đồng trên

Điều kiện và lĩnh vực đầu tư PPP

Lĩnh vực đầu tư

Theo Điều 4 Luật PPP 2020, các lĩnh vực được đầu tư theo phương thức PPP bao gồm:

• Giao thông vận tải
• Lưới điện, nhà máy điện (trừ nhà máy thủy điện và trường hợp Nhà nước độc quyền)
• Thủy lợi, cung cấp nước sạch, thoát nước, xử lý nước thải, chất thải
• Y tế, giáo dục – đào tạo
• Hạ tầng công nghệ thông tin

Quy mô vốn tối thiểu

Đây là điều kiện mà nhiều nhà đầu tư cần đặc biệt lưu ý. Theo Điều 4 Luật PPP 2020:

• Dự án thuộc lĩnh vực y tế, giáo dục: tổng mức đầu tư tối thiểu 100 tỷ đồng
• Dự án thuộc lĩnh vực khác: tổng mức đầu tư tối thiểu 200 tỷ đồng

Lưu ý thực tiễn: Mức vốn tối thiểu này là một trong những rào cản đối với các dự án quy mô nhỏ. Trong một số trường hợp, địa phương muốn kêu gọi đầu tư PPP cho dự án dưới ngưỡng này nhưng không thể thực hiện được.

Quy trình thực hiện dự án PPP

Giai đoạn chuẩn bị dự án

Bước 1: Lập, thẩm định báo cáo nghiên cứu tiền khả thi

Cơ quan nhà nước có thẩm quyền tổ chức lập báo cáo nghiên cứu tiền khả thi, bao gồm:

• Phân tích nhu cầu đầu tư
• Đánh giá sơ bộ tính khả thi
• Dự kiến tổng mức đầu tư và phương án tài chính
• Đề xuất hình thức hợp đồng PPP phù hợp

Bước 2: Quyết định chủ trương đầu tư

Thẩm quyền quyết định chủ trương đầu tư theo Điều 12, 13, 14 Luật PPP 2020:

Thẩm quyền	Quy mô dự án
Quốc hội	Dự án sử dụng vốn đầu tư công từ 10.000 tỷ đồng trở lên
Thủ tướng Chính phủ	Dự án sử dụng vốn đầu tư công từ 1.500 tỷ đến dưới 10.000 tỷ đồng; dự án đòi hỏi áp dụng cơ chế đặc biệt
Bộ trưởng, UBND cấp tỉnh	Các dự án còn lại thuộc lĩnh vực quản lý

Bước 3: Lập, thẩm định báo cáo nghiên cứu khả thi

Sau khi có quyết định chủ trương, cơ quan có thẩm quyền tổ chức lập báo cáo nghiên cứu khả thi chi tiết, bao gồm phương án tài chính, phân bổ rủi ro, dự thảo hợp đồng.

Giai đoạn lựa chọn nhà đầu tư

Theo Điều 38 Luật PPP 2020, việc lựa chọn nhà đầu tư được thực hiện thông qua:

• Đấu thầu rộng rãi (hình thức chủ yếu)
• Đàm phán cạnh tranh (trong trường hợp đặc biệt)
• Chỉ định nhà đầu tư (chỉ áp dụng trong trường hợp quy định tại Điều 40)

Nhà đầu tư được lựa chọn phải đáp ứng các điều kiện về năng lực tài chính, kinh nghiệm, và phải thành lập doanh nghiệp dự án PPP (SPV – Special Purpose Vehicle) theo quy định tại Điều 41 Luật PPP.

Giai đoạn thực hiện dự án

Sau khi ký kết hợp đồng, nhà đầu tư tiến hành:

• Thành lập doanh nghiệp dự án PPP
• Huy động vốn và triển khai xây dựng
• Kinh doanh, vận hành công trình
• Chuyển giao công trình (đối với BOT, BTO)

Cơ chế chia sẻ rủi ro – Điểm đột phá của Luật PPP 2020

Một trong những quy định mang tính đột phá nhất của Luật PPP 2020 là cơ chế chia sẻ phần tăng, giảm doanh thu theo Điều 82.

Chia sẻ khi doanh thu tăng

Khi doanh thu thực tế tăng trên 125% so với mức doanh thu trong phương án tài chính, nhà đầu tư chia sẻ phần tăng vượt cho Nhà nước.

Chia sẻ khi doanh thu giảm

Khi doanh thu thực tế giảm dưới 75% so với mức doanh thu trong phương án tài chính, Nhà nước chia sẻ phần giảm thu cho nhà đầu tư.

Đánh giá thực tiễn: Cơ chế này là bước tiến lớn trong việc tạo sự yên tâm cho nhà đầu tư. Trước đây, rủi ro doanh thu hoàn toàn thuộc về nhà đầu tư, dẫn đến tình trạng nhiều dự án BOT giao thông gặp khó khăn khi lưu lượng xe thực tế thấp hơn dự kiến. Tuy nhiên, việc áp dụng cơ chế này trên thực tế vẫn còn nhiều vướng mắc về cách tính toán và quy trình thủ tục.

Vốn nhà nước tham gia dự án PPP

Theo Điều 69 Luật PPP 2020, tỷ lệ vốn nhà nước tham gia dự án PPP không quá 50% tổng mức đầu tư. Vốn nhà nước được sử dụng cho các mục đích:

• Hỗ trợ xây dựng công trình, hệ thống hạ tầng
• Bồi thường, giải phóng mặt bằng, hỗ trợ tái định cư
• Hỗ trợ xây dựng công trình tạm

Vốn chủ sở hữu của nhà đầu tư phải đảm bảo tối thiểu 15% tổng mức đầu tư (đối với dự án có tổng vốn đến 1.500 tỷ đồng) hoặc 10% (đối với dự án trên 1.500 tỷ đồng).

Những vấn đề pháp lý cần lưu ý khi đàm phán hợp đồng PPP

Điều khoản về phân bổ rủi ro

Đây là nội dung quan trọng nhất trong hợp đồng PPP. Các rủi ro cần được phân bổ rõ ràng:

• Rủi ro xây dựng: thường do nhà đầu tư chịu
• Rủi ro về chính sách, pháp luật: thuộc về Nhà nước
• Rủi ro doanh thu: chia sẻ giữa hai bên theo cơ chế Điều 82
• Rủi ro bất khả kháng: chia sẻ theo thỏa thuận

Điều khoản về chấm dứt hợp đồng trước hạn

Theo Điều 52 Luật PPP 2020, hợp đồng có thể chấm dứt trước hạn trong các trường hợp:

• Các bên thỏa thuận chấm dứt
• Nhà đầu tư bị phá sản hoặc giải thể
• Cơ quan nhà nước chấm dứt do nhà đầu tư vi phạm nghiêm trọng
• Nhà đầu tư chấm dứt do cơ quan nhà nước vi phạm nghiêm trọng

Bảo lãnh của Chính phủ

Theo Điều 84 Luật PPP 2020, Chính phủ có thể cam kết bảo đảm cung cấp nguyên liệu, tiêu thụ sản phẩm, dịch vụ và bảo đảm về quyền tiếp cận công trình, hạ tầng để thực hiện dự án.

Quy định chuyển tiếp và xử lý dự án BT tồn đọng

Đối với các dự án BT đã ký hợp đồng trước ngày 01/01/2021, Điều 101 Luật PPP 2020 quy định:

• Hợp đồng BT đã ký tiếp tục thực hiện theo hợp đồng
• Không điều chỉnh hợp đồng theo hướng mở rộng phạm vi hoặc tăng tổng mức đầu tư
• Dự án BT chưa được phê duyệt chủ trương hoặc chưa ký hợp đồng thì dừng thực hiện

Kinh nghiệm thực tiễn: Nhiều dự án BT tồn đọng đang gặp vướng mắc trong giai đoạn quyết toán, đặc biệt liên quan đến xác định giá trị quỹ đất thanh toán. Nhà đầu tư nên chủ động làm việc với cơ quan nhà nước để đẩy nhanh quá trình quyết toán, tránh để kéo dài gây thiệt hại.

Giải quyết tranh chấp trong hợp đồng PPP

Theo Điều 97 Luật PPP 2020, tranh chấp giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư được giải quyết thông qua:

• Thương lượng giữa các bên
• Hòa giải thông qua tổ chức hòa giải
• Tòa án hoặc Trọng tài theo thỏa thuận trong hợp đồng

Đối với dự án có yếu tố nước ngoài, các bên có thể thỏa thuận giải quyết tranh chấp tại trọng tài nước ngoài hoặc trọng tài quốc tế.

Xu hướng phát triển và kiến nghị

Trong bối cảnh Việt Nam đang đẩy mạnh phát triển hạ tầng với nhiều dự án trọng điểm quốc gia, đầu tư PPP sẽ tiếp tục đóng vai trò quan trọng. Một số xu hướng đáng chú ý:

• Mở rộng lĩnh vực PPP sang hạ tầng số, năng lượng tái tạo
• Tăng cường bảo đảm đầu tư để thu hút nhà đầu tư nước ngoài
• Hoàn thiện cơ chế chia sẻ rủi ro dựa trên kinh nghiệm thực tiễn
• Đơn giản hóa thủ tục hành chính trong quá trình chuẩn bị và triển khai dự án

Liên hệ tư vấn pháp lý về đầu tư PPP

Hợp đồng BOT, BTO và các loại hợp đồng PPP khác có cấu trúc pháp lý phức tạp, đòi hỏi sự am hiểu sâu sắc cả về pháp luật đầu tư, tài chính và quản lý dự án. Việc có đội ngũ tư vấn pháp lý chuyên nghiệp đồng hành từ giai đoạn chuẩn bị đến khi hoàn thành dự án là yếu tố không thể thiếu.

Luật Taga với đội ngũ luật sư giàu kinh nghiệm trong lĩnh vực đầu tư, xây dựng và PPP, sẵn sàng hỗ trợ quý khách hàng:

• Tư vấn lựa chọn loại hợp đồng PPP phù hợp
• Soạn thảo, rà soát hợp đồng dự án PPP
• Đại diện đàm phán với cơ quan nhà nước
• Hỗ trợ giải quyết tranh chấp phát sinh trong quá trình thực hiện dự án

Liên hệ ngay để được tư vấn:

• Hotline: 0968.856.464
• Website: luattaga.vn
• Tư vấn miễn phí – Đồng hành cùng doanh nghiệp trong mọi dự án đầu tư công tư